担保公司因被担保人保全错误代偿后的追偿范围-担保公司代偿流程

【典型案例】

（2022）粤0304民初14286号

2016年6月1日，原告深圳市C工程担保有限公司与被告及案外人深圳市F融资担保有限公司（下称“F公司”）签订《委托担保协议》，协议约定原告与F公司为被告在其与深圳市B实业有限公司（下称“B公司”）相关诉讼案件项下所申请的财产保全提供担保，该案案号为（2016）粤03民初907号。

该《委托担保协议》明确约定：如因任何原因导致甲方申请的财产保全或先予执行错误等，乙方（即原告）向财产保全或先予执行的被申请人、案外人等承担赔偿责任的，乙方有权向甲方（即被告）追偿全部赔偿款项，并要求甲方每日按乙方赔偿金额千分之一的标准向乙方计付利息损失及乙方因承担赔偿责任和追偿所涉及的诉讼费、律师费、差旅费、公告费等全部费用。

合同签订后，原告与F公司向深圳市中级人民法院出具了编号为（2016深中法）F富昌联保第002号《财产保全担保函》，担保金额为2亿元。2016年9月26日，深圳市中级人民法院作出（2016）粤03民初907号民事裁定，驳回被告的起诉。

B公司遂以保全错误为由起诉被告、原告及F公司，该案生效判决（一审案号[2017粤03民初2217号，二审案号[2018]粤民终1772号）最终判令：

1、李＊龙于判决生效之日起三日内赔偿B公司4350000元；

2、原告与F公司对李＊龙该项义务承担连带责任。

该判决生效后B公司向深圳市中级人民法院申请强制执行，原告根据深圳中院（2020）粤03执4457号执行通知书和执行裁定书，于2020年12月17日支付了执行款及执行费共计4570431.79元。原告履行上述担保责任后，被告并未依约向原告偿还执行款、执行费、律师费及相应利息，原告现诉至法院。

【法院裁判】

一、被告李＊龙应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市C工程担保有限公司支付4350000元及利息（以4350000元为基数，自2020年12月17日起按14.8%/年的标准计至实际给付之日止）；

二、驳回原告深圳市富昌工程担保有限公司的其他诉讼请求。

【裁判理由】

原、被告及案外人F签订的《委托担保协议》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。已生效的（2017）粤03民初2217号民事判决书及（2018）粤民终1772号民事判决书判定本案原告与F对李＊龙的赔偿义务（4350000元）承担连带清偿责任，在本案原告已依据《委托担保协议》的约定实际履行赔偿责任的情况下，有权向被告追偿，原告诉请被告支付4350000元代偿款，本院予以支持。

关于迟延履行金和执行费。原告主张被告需向其支付

，本院认为，连带保证责任区别于一般保证责任的关键就在于一般保证责任保证人可以主张先诉抗辩权进行抗辩，而连带保证责任的债务人与保证人承担的是无先后顺序的连带责任。本案中原告对于被告所付的赔偿义务承担的是连带清偿责任，并且原告作为专业的担保公司其是有足够履约能力的，同时其亦已向被告收取了相应的担保费，故原告在相应判决生效后应依法履行相应的清偿责任，但是其未依法履行判决书才导致迟延履行金的不断扩大和执行费的产生，本院认为该部分损失并非基于履行全部债务而必然产生的费用；另外，

关于代偿利息。《委托担保协议》约定如因被告申请的财产保全错误等导致原告承担赔偿责任的，原告有权就赔偿款项，按每日千分之一的标准向被告计付利息，原告起诉时将利息的计收标准调整为14.8%/年，属当事人在法律规定的范围内对于自身的民事权利和诉讼权利的自由处分，本院予以支持，但本院认为，代偿利息应仅以代偿款（4350000元）为基数，按14.8%/年的标准，自代偿日2020年12月17日起计算至款项实际清偿之日止，原告主张超过本院认定的部分，本院不予支持。

关于律师费及律师费利息，原告并未举证证明律师费已实际发生，故对于原告的该两项诉讼请求，本院不予支持。被告经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，应承担不利的法律后果。

【律师评析】

关于担保公司代偿之后的追偿范围问题，一般在委托担保合同中约定，常见的列举范围包括代偿款本金、利息、违约金和实现债权的费用等。对于迟延履行金和执行费鲜有约定，前述费用是否可以向被担保人追偿存在争议。上述判决之所以没有支持，一是该部分费用属于扩大的损失，非必须产生，二是《委托担保协议》未在追偿范围中就该两项费用另有明确约定。担保公司可以亡羊补牢，在委托担保合同中增加约定。

关于代偿款利息，《委托担保协议》约定每日千分之一的标准，原告起诉时将利息的计收标准调整为14.8%/年，有些过低。该标准显系参照民间借贷利率上限。但2020年12月29日，最高人民法院在对广东省高级人民法院的《关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》中表示，经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用民间借贷新司法解释。该批复自2021年1月1日起施行。担保公司没有必要自废武功，但也不宜过高主张，根据司法裁判惯例按年利率24%主张比较适宜。

另外，该案例打破了担保公司开展诉讼保全业务几乎不代偿的“金身”，担保公司不仅因保全错误承担了连带责任，而且赔偿的金额甚为巨大。而担保公司收取的担保费相对于赔付金额来说可谓是九牛一毛。担保公司开展诉讼保全担保业务，经营的是担保，承担的是风险，由于几乎没有反担保措施，一旦代偿，追偿难度极大。担保公司切不可掉以轻心，抱有侥幸心理，只有踏踏实实做好风控体系建设，严格项目审核，做好风险防控，完善合同文本，方为久计。

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