【基本案情】

（2022）粤0304民初15377号

原告：深圳市G保证担保有限公司

被告：四川大西南Z建设有限公司

第三人：S银行股份有限公司深圳分行

原告作为担保人与被告Z建设公司作为被担保人于2021年1月7日签订的《担保协议书》约定，被告因开具履约保函的需要，申请原告为其向第三人S银行（保证人）申请“分离式保函”。

原被告双方约定由第三人为被告提供以H高速公路集团有限公司邢衡邢台分公司为受益人，金额为1105766.7的分离式履约保函，保函有效期为保函签发之日至2022年1月8日。

原告应被告请求，同意为上述保函提供连带责任担保，并与第三人（保证人）签署《出具分离式保函协议书》，协议还约定：

1.当受益人按保函约定向第三人索偿而原告依开立保函协议向第三人承担保证责任时，原告无需事先征得被告的同意即可对外付款，且该付款行为不受被告与受益人之间基础合同及其他相关合同纠纷的影响。

2.原告在收到索赔函件后应当及时向被告告知索赔事宜，被告应当在原告履行保证责任前索赔款项支付至原告指定的账户。

3.因被告未及时支付索赔款项导致原告为处理保函争议、纠纷而支付的任何费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费等由被告承担，原告有权向被告追偿。

4.原告因履行保证责任垫付资金的，自垫付之日起，原告有权向被告计收垫付资金的利息，利率为每日万分之六。

5.原告履行保证责任后，有权向被告追偿垫付资金本息及原告为实现债权的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费…等。

6.保证费用包括担保费和银行手续费，其中担保费按本次“分离式保函”总金额的0.9％计缴，金额为9952元；银行手续费为“分离式保函”总金额的0.4%，即4423元，被告按照协议约定支付保证费用后该协议书正式生效，原告为被告提供保证。

第三人与原告签订《分离式保函业务合作协议》就合作开展保函业务达成协议：针对每笔保函业务，原告应向第三人提供《S银行深圳分行分离式保函申请书》、被保证人与原告签订的关于开立分离式保函的相关协议以及被保证人向原告出具的承诺书。原告承诺对其向第三人申请开立保函的《S银行深圳分行分离式保函协议书》及其保函项下的所有债务提供连带清偿责任。双方合作期间为2020年10月26日至2022年9月29日，授信额度为100亿元整。协议还明确：保函受益人提出索赔申请，第三人应及时通知原告，原告积极敦促被保证人（被告）履行基础合同项下义务，在第三人依保函赔付后，原告应在第三人赔付后7个工作日内无条件向第三人100%偿付相应赔付款项，原告全额代偿后，第三人向原告提供代偿证明并协助原告追偿。

上述《担保协议书》签订当日，原告向第三人作出《S银行深圳分行分离式保函申请书》，载明申请保函种类为“履约保函”，申请担保金额1105766.7元，保函期限自保函签发之日起至2022年1月8日，申请保函原因载明“被保证人Z建设公司因邢衡高速公路邢台段监控通信分中心工程施工需要，须向受益人H高速公路集团有限公司邢衡邢台分公司提供银行担保，为此特委托原告向S银行提出申请，由S银行为被告在上述项目中的有关履约行为向受益人出具保函”。被告作为被保证人同时向第三人出具《承诺书》，承诺同意原告向第三人申请履约保函，受益人为H高速公路集团有限公司邢衡邢台分公司，保函金额为1105766.7元。

2021年1月8日，第三人S银行向受益人H高速公路集团有限公司邢衡邢台分公司出具《履约担保》：鉴于H高速公路集团有限公司邢衡邢台分公司接受被告Z建设公司于2020年12月1日参加邢衡高速公路邢台段监控通信分中心工程施工的投标，我方愿意无条件、不可撤销的就Z建设公司履行与你方订立的合同，向你方提供担保。担保金额1105766.70元，保函有效期最迟不超过2022年1月8日。在担保期间内，因Z建设公司违反合同义务给你方造成经济损失时，我方在收到你方书面形式赔偿要求后，在7个工作日内无条件支付。

2021年11月，受益人H高速公路集团有限公司邢衡邢台分公司向第三人出具《兑付履约担保通知的函》，函件提出被告Z建设公司在履行与受益人的施工合同协议书过程中，存在严重违约行为，依据第三人出具的前述履约担保中相关条款，其向第三人提出兑付1105766.70元的赔偿要求。

2021年12月20日，第三人向原告出具《保函索赔通知书》，告知原告受益人提出的索赔有效，其将于7个工作日内向受益人指定账户付款，请原告备款。2021年12月22日，原告向被告Z建设公司致函，告知Z建设公司保函受益人要求第三人履行保函项下义务，第三人S银行随时可能支付该笔索赔款项，支付时间不会超过2021年12月24日，要求被告Z建设公司在S银行赔付前向其指定账户存入该笔索赔款项，其将在收到此笔款项后向S银行支付。第三人一旦赔付，其作为保函申请人必须向S银行履行付款责任并立即对被告进行追偿，并按日万分之六向其计收垫付资金利息，并追偿垫付资金本息及实现债权的费用。被告Z建设公司在庭审中明确已收悉原告向其出具的上述函件，并于2021年12月24日向原告回复《收妥确认书》表明已收悉并了解上述函件内容。

原告提交的S银行业务回单证实，2021年12月24日，原告已向受益人H高速公路集团有限公司邢衡邢台分公司支付保函索偿款1105766.70元。并由第三人S银行于同日出具《赔付证明》证实，第三人S银行已在原告开立的账户中扣划1105766.70元支付履约保函项下保函索偿款，至此，案涉履约保函项下所负义务已履行完毕。

2022年3月，原告与广东H律师事务所签订《委托代理合同》，由H律师事务所接受原告委托代理本案，并有律师事务所出具的律师费发票及S银行转账凭证证实案涉律师费30000元已由原告实际支付至H律师事务所处。

再查，原告为本案申请财产保全，向A财产保险股份有限公司投保（诉讼财产保全责任保险），A财产保险公司出具保单载明保险金额为1174093.46元，保险责任为“如财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，保险人负责赔偿”，保费为1173元，原告并提交A财产保险公司出具的财税发票及招商银行出账回单证实该笔保费已实际支出。

【法院裁判】

一、被告四川大西南Z建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市G保证担保有限公司支付垫付资金1105766.70元；

二、被告四川大西南Z建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市G保证担保有限公司支付垫付资金利息（以1105766.70元为基数，按年利率15.4%的标准，自2021年12月24日起计至实际清偿之日止）；

三、被告四川大西南Z建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市G保证担保有限公司支付律师费30000元、保全保险费1173元；

四、驳回原告S市G保证担保有限公司的其他诉讼请求。

【裁判理由】

法院认为，各方当事人签署的《担保协议书》《分离式保函业务合作协议》《履约担保》均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

原告与被告Z建设公司之间形成合法有效的担保服务合同法律关系，原告在被告Z建设公司未能向第三人S银行履行还款义务时，代被告Z建设公司支付索赔款，故原告有权向被告Z建设公司追偿其代付的款项，并要求支付合同约定的垫付资金利息。

原告的第一项诉讼请求，有事实与法律依据，法院予以支持。关于利息，原告收取保证费用，已弥补其承担风险的资金损失，在此情况下原告还主张按日利率万分之六收取代偿款利息，标准过高，法院酌情调整为以代偿款1105766.70元为基数自代偿之日（即2021年12月24日）起按年利率15.4%的标准计至清偿之日止，原告的主张超出部分，法院予以驳回。原告请求被告Z建设公司承担本案的诉讼费、律师费及保全保险费，符合合同约定，亦有事实与法律依据，法院予以支持。

关于被告Z建设公司的答辩意见：对于第2点答辩意见，法院已对垫付资金利息利率酌情予以下调，至于第3点对律师费的抗辩意见，理由不成立，法院不予采纳。

至于第三人S银行的答辩意见，均与事实相符，法院予以采纳。

【律师评析】

担保公司代偿之后，无论根据合同约定还是法律规定，都享有向被担保人及其反担保人追偿的权利。按照权利可以处分的原则，担保公司代偿之后是否追偿，是担保公司的权利，担保公司可以根据实际情况灵活把握。在实务中，不少担保公司的经营者们因为各种考虑，比如被担保人有承诺在一定时间内还款、启动诉讼可能影响银行授信、追偿结果存在不确定性等，对启动追偿心存顾虑。因此，对于代偿之后是否立即启动追偿问题，笔者没少和客户进行探讨。

笔者认为，原则上，担保公司一旦代偿，就应当立即启动“诉讼+保全”的追偿。理由如下：

第一，只有启动“诉讼+保全”的追偿，才能做到向被担保人及其反担保人极限施压。

追偿的方式有很多种，在不同的阶段可以使用不同的方法。担保公司一旦代偿之后，意味着出险之后的沟通协商环节彻底终结，转入代偿之后的追偿阶段。在后一阶段，双方之间的协商沟通已宣告破裂，没有必要再抱有和谈希望。“战场上得不到的，谈判桌上也争不回来”说的就是同样的道理。任何心慈手软都是要不得的，搞得不好还会贻误战机。

第二，只有立即启动诉讼追偿，才能做到高管尽职免责。

前几年，笔者为某国有担保公司提供常年法律顾问服务过程中，该公司总经理曾经提出协助起草尽职免责制度的法律服务需求。笔者参照了银行的相关规范并结合担保公司的特殊性帮忙起草了相关制度供参考。担保公司的每个岗位都要尽职，项目一旦出现风险，担责的除了项目经理，其他各个岗位都应承担相应的责任。在债务追偿环节，担保公司代偿之后，风控部门负责人或者分管风控部门的副总经理、总经理都有相应的工作职责，如果没有及时追偿，很难尽职免责。

第三，只有立即启动诉讼追偿，才能降低期限、时效等风险。

凡是债务必有时效，无论是追偿债务还是保证债务，债权人只有在法定的期限内行使权利，才能受到法律保护，否则要么丧失实体权利，要么丧失胜诉权。有的担保公司因为人员变动，交接不善等原因，导致追偿工作没能及时衔接，很多事情可能被人为遗忘，造成不可挽回的后果。如果启动了诉讼追偿，就可以减少期限、时效的顾虑，万一超过了维权时限，事后必然被各方问责，到时追悔莫及。

综合以上理由，请牢记，担保公司若代偿，必追偿。任何瞻前顾后的想法都是要不得的。至于存在代偿或者诉讼记录的问题，根本无需多虑。纸里包不住火，担保公司代偿之后想通过暂缓起隐瞒是不现实的。再说，“常在河边走，哪有不湿鞋”，担保公司没有代偿或者起诉，只能说业务量不够多。试看银行、保险公司等金融机构，哪个能逃离诉讼呢？担保公司只要做好合理解释，尽快完成追偿结案，降低代偿损失，银行等授信机构也未必不能理解。

值得一提的是，在工程担保追偿案件中，担保公司有必要将银行追加为第三人吗？

笔者认为，没有这个必要。为避免本文篇幅过长，另行撰文探讨。

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